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合約必守,誰能例外——對“情勢變更”制度不可寄于過高期望

人氣指數: 發布時間:2011-04-13 21:59  來源:http://www.fmqrkv.tw  作者:中國期刊庫
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作者:張太盛

      2009年2月9日,最高人民法院通過《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》,其中第26條明確規定了法學界長期呼吁引入的“情勢變更”條款。一年多來,該條款令許多專家學者津津樂道,令許多施工企業歡欣鼓舞。那么,該制度能否真正成為施工企業的“福音”? 在市場經濟中,合約必守,我們又如何看待這一制度?
      一、 “情勢變更”制度的歷史淵源
      “情勢變更”指的是合同依法成立后,發生了不可預見,且不可歸責于雙方當事人的事情,動搖了合同訂立的基礎。在此情況下,應當允許合同雙方變更或者解除合同。目的在于賦予法院以直接干預合同關系的“公平裁判權”,消除合同因情勢變更所產生的不公平后果。
      其實,情勢變更是一項古老而又年輕的法律制度。一般來說,大陸法系稱其為“情勢變更制度”,而英美法系則稱其為“合同落空制度”。兩者的涵義不完全相同,大陸法中還存在不可抗力的概念,而英美法中則沒有。在很多國家規定“情勢變更”,是與其社會經濟發展密不可分的。在古羅馬法中,并未確立這一制度。在不同的歷史時期,對這一制度的重視程度和應用范圍也各不相同。在整個19世紀,與伴隨資本主義的發達而確立并居的“契約嚴守”原則相對立,逐步被各國所忘卻。只是后來,因為一、二次世界大戰,引發經濟社會的大動亂,情勢變更理論才又被人們重新想起。
      在我國,根據一些學者的考證:建國之初,立法和司法實踐曾經對貨幣貶值問題、地主富農所欠農民債務問題,以及銀行被接管前的債權債務問題,是按著情勢變更原則予以處理的。隨后,我國實行高度集中的計劃經濟,合同糾紛主要靠行政手段來解決,情勢變更制度無從談起。
      1981年,我國制定《經濟合同法》,在第27條規定:“由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因,致使經濟合同無法履行”,允許變更或解除合同。這一條即被一些學者認為是我國第一個關于情勢變更的法律規范。不過,1993年在《經濟合同法》修訂時,這一規定被取消。后來,我國研究制定統一的、新的《合同法》,雖然情勢變更原則一度被寫入《合同法草案》,但1999年正式通過的《合同法》沒有規定這一原則,一直到現在。
      據介紹,這次司法解釋中有關“情勢變更”條款的規定,是根據《合同法》有關公平原則,并參考《勞動合同法》而制定的。殊不知,《勞動合同法》不是一般的合同法,它應該與《勞動法》的精神相一致,起源于民法又超越于民法,在尊重用人單位用工自主權的基礎上,“扶弱抑強”,通過傾斜立法,以糾正失衡的社會關系。《勞動合同法》的有些制度和原則,不能適用于經濟合同領域。
      二、“情勢變更”不能成為合同的殺手
      美國著名法學家羅斯科•龐德曾言:“在商業時代,財富多半是由合同構成的。”合同是當事人進行未來計劃的工具,其實質是法律的延伸,是法律規制下的“法律”。對大力發展社會主義市場經濟的當代中國而言,合同對于社會財富的創造,交易秩序的穩定,其重要意義不言而喻。根據我國《合同法》第八條規定:“依法成立的合同,對雙方當事人具有法律效力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。”
      我國雖然屬于大陸法系國家,但我國《合同法》在整體上采納了英美合同法的嚴格責任原則。《合同法》第107條規定,當事人一方不履行合同義務和履行合同義務不符合約定的,應當承擔違約責任。同時,第121條規定,當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。條文中均未提到“過錯”問題,違約必究,除非存在免責事由。
      我國《合同法》僅承認不可抗力作為法定的免責事由,并對不可抗力進行了限制。英美合同法與大陸法系的不同,就是它沒有不可抗力的概念,它所確定的“合同落空制度”事實上已經包括了不可抗力,將不可抗力歸為情勢變更的事由之一。
      情勢變更原則是一個衡平性原則,具有很大的彈性。關于在《合同法》中的取舍問題,“在合同法起草過程中,就有不同意見。這次大會審議,不少代表提出,根據現有的經驗,對情勢變更難以作出科學的界定,而且和商業風險的界限也難以劃清,執行時更難以操作,實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更。現在在合同法中作出規定條件尚不成熟。法律委員會經過反復研究,建議對此不作規定。”(1999年3月13日九屆人大法律委員會《關于<中華人民共和國合同法(草案)>審議結果的報告》)
      在我國,曾有一個適用“情勢變更”原則的經典案例,說的是:武漢煤氣公司與重慶儀表廠于1991年1月簽訂購買1萬臺煤氣表的合同,約定每塊煤氣表價格40元,交貨期限為1993年1月。當時,制造煤氣表的原材料鋁的價格為每噸4千元。1992年春天,有一位老人在中國的南海邊劃了一個圈,鋁的市場價格暴漲為每噸1萬6千元。如果繼續按照原合同履行,將會導致重慶儀表廠的生存毀滅。于是,法院為了拯救儀表廠解除了該合同。但拯救了一個儀表廠,是否又會導致煤氣公司的生存毀滅呢?
      本來,引入情勢變更原則的價值在于,當合同原有的利益平衡,因經濟的激烈動蕩而導致不公正結果時,應當施以司法救濟。但“情勢變更”是一柄雙刃劍:它既可以用以確認合同履行的真實經濟背景,對顯失公平的合同履行加以糾正;但也可能淪為當事人肆意毀約的借口,出于趨利,大批違約合同糾紛集中出現,困擾著司法實務部門,破壞了正常的經濟秩序。其實質是,用司法手段干預市場經濟,用“一只看得見的手”干擾市場。與“契約嚴守”相沖突,弄得不好就會把合同毀掉,成為合同的殺手。
      三、“情勢變更”原則其實已被限制適用
      司法解釋是價值和社會形勢的結合,在整個社會缺乏合同嚴守、缺乏誠信的情況下,有必要突出秩序,突出合同至上,盡力維護合同的效力和尊嚴。對于立法層面考量的原則問題,不能通過司法層面予以改變。規定“情勢變更”的條件是否已經成熟,仍應由當初的立法機關作出判斷。
      值得特別注意的是,《〈合同法〉解釋(二)》于2009年2月9日審議通過,但遲遲于4月24日才被公告發布。緊跟著,最高人民法院又于4月27日發布一個“服務黨和國家工作大局”的通知(法[2009]165號),專門針對有關情勢變更制度問題,要求各級人民法院務必正確理解和慎重適用。同時強調,如遇情況特殊確需適用的個案,必須呈報高級人民法院審核,必要時報請最高人民法院審核。
      不禁于此,最高人民法院于7月7日再發一個指導意見(法發[2009]40號),再次強調各級法院要“慎重適用情事變更原則,合理調整雙方利益關系”、“在調整尺度的價值取向把握上,仍應遵循側重于保護守約方的原則。” 也許最高司法機關的目的,僅僅是為了規范法官的自由裁量,防止權力濫用,但相比從前,似乎有很大限制適用的意味。因為之前,受理法院尚可適用公平原則處理類似案件,而現在,雖然制度有了,但一、二審法院已再不能自主適用了。
      誠如《指導意見》所要求的“要合理區分情勢變更與商業風險”,但對于兩者的區分,雖有很多標準,但也只能停留在理論層面上。比如什么樣的風險不是市場系統所固有的風險?非市場系統所固有的風險與不可抗力又有什么區別?成本上升多少才是正常的商業風險?在這種情況下,法官的態度趨于保守,也是勢在必然。
      2002年,最高人民法院曾發布一個《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》,其中第二十七條提出,“因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇,漲價部分應由承包人承擔。”
      時過兩年,2004年9月29日,最高人民法院再次出臺有關新的司法解釋(法釋[2004]14號),就取消了類似規定,更加突出對合同約定的維護和尊重。其中第二十二條規定,當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。盡管一直認為施工合同屬于一種承攬合同,施工企業不應成為風險主體,但是這次司法解釋更加看重當事人的約定。有約必守!法無規定無例外。
      四、化解風險,不能完全寄期望于“情勢變更”
      最高人民法院在法發〔2009〕40號文《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中認為,情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更,應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等多種因素,并應當結合市場的具體情況加以識別。
      雖然建設工程施工合同是一種以提供勞務為主的加工承攬合同,不同于房地產開發中的土地轉讓合同或者商品房買賣合同,不屬于“高風險、高回報”的行業范疇;雖然合同的履行是一個漫長而又復雜的過程,其間,各種社會和自然環境常常會發生異常變動,但并不影響建筑施工企業作為市場主體,應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。所謂的“情勢”,是一種客觀情況的重大變化,當事人在訂立合同時無法預見,既不屬于不可抗力,又不屬于商業風險。如此看來,在施工合同中,已不存在多大的適用的余地。
      多年來,建筑行業廣泛使用GF- 1999-0201《施工合同示范文本》。該文本參照國際慣例,通過權威機構制訂,由協議書、通用條款和專用條款三部分組成,比較規范、可靠而又完備。施工合同根據計價方式不同可以分為:固定價格合同、可調價格合同、成本價酬金合同等三種,由承發包雙方根據實際情況選擇采用,用以合理分配價格風險。成本價酬金合同適用于緊急或者需要特殊技藝的工程,承包方穩賺不賠,沒有適用“情勢變更”的必要;可調價合同已將法律、行政法規和國家政策影響、造價部門公布的價格調整、一周內超過8小時的停水停電停氣以及其他約定的因素,規定為可調整因素,適用“情勢變更”的意義也不大。
      如果討論情勢變更問題,也只是針對固定價格合同這一種。固定價格合同也不是絕對的固定,固定價格合同又可以分為固定總價合同和固定單價合同。在通用條款第23.2條第(1)項即已明確規定,采用固定價格方式簽訂合同,雙方可以“在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法,在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法,應當在專用條款內約定。”
      自2003年起,我國頒布實施GB50500-2003《建設工程工程量清單計價規范》,在建設工程招標投標工作中,推行工程量清單計價造價計價模式,由招標人按照統一的工程量計算規則提供工程數量,由投標人自主報價,合同形式即采用固定單價形式。清單漏項或者設計變更引起的新增項目,以及清單中的數量差錯,可以由承包人提出,經發包人確認,作為結算的依據。2008年,國家住房和城鄉建設部發布新的《規范》(GB50500-2008),在原《規范》的基礎上,增加了許多新的規定,尤其對清單所包括的項目進行了細化,并且要求構成每個分部分項工程量清單的五個要件即項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量缺一不可。這樣,承發包雙方就不會因為對于承包范圍的理解不同而產生爭議。
      最高人民法院在關于審理施工合同的司法解釋中,也已作出相應的規定(法釋[2004]14號)。該解釋第16條規定,當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
      《施工合同示范文本》對不可抗力的范圍給出了相應的規定,但由于《合同法》從沒有過明確的界定,這種規定只能理解是一種傳統意義上的規定,它只包括社會異常現象和自然災害,并且所列舉的較之于菲迪克(FIDIC)條款少了很多。對于造成“行為基礎喪失”的,諸如通貨膨脹、匯率異常波動等重大經濟形勢的變化沒有包含其中。最近幾年,一些省市自主修訂了《示范文本》,如河北省推薦使用的文本就擴大了不可抗力的范圍,增加了“政府或衛生部門發布的影響正常工作的疫情” 等內容。當事人也可以在專用條款中增加約定“經濟形勢異常變化”,用擴大不可抗力范圍的方式,化解一些意外風險。
      當然,目前建筑行業是一個非常不規范的行業,技術含量低,準入門檻也不高,競爭異常激烈。意思自治實際上成了發包人壓榨承包人的工具,發包人坐收暴利,卻將風險完全轉嫁給了承包人。施工企業的投標幾乎等同于被迫或者投機,嚴重背離了建設施工合同的性質,危及到了建筑行業的健康發展,這里面的原因是多方面的,不能完全依賴于司法手段來解決。加強企業的內部管理,尤其是合同管理工作,是為應有之義。




 
 
 

 


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